Artikel: 'Europese duurzaamheidsrapportages: een koord uit drie strengen gevlochten'

Uit: Ondernemingsrecht | Wolters Kluwer 2023/74 door Mr. Alexandra Jurgens-Boot en Mr. Timo Wisse[1].

In de laatste jaren is de duurzaamheidswetgeving Europa enorm in ontwikkeling. Het heeft impact op de gehele waardeketen van investeringen: van kapitaalbehoeftige ondernemingen tot investeerders en financiers. Dit artikel geeft inzicht in de overeenkomsten, verschillen en samenhang tussen de CSRD, de SFDR en de Taxonomieverordening. Deze basiskennis van de duurzaamheidsregelgeving helpt om de kansen die ESG-compliance biedt maximaal uit te nutten, en het voorkomt onevenredige inspanningen en kosten. Het artikel geeft verder inzicht in welke van de vier 'lichtgroene' duurzaamheidsstrategieën het best bij uw bedrijf zou kunnen passen, en in welke data vergaard moet worden in het kader van informatieverschaffing, beleid, publiciteit, rapportages en IT-systemen. Tot slot komen ook de risico’s, toezicht en handhaving aan bod.

1. Inleiding

In de laatste jaren heeft een tsunami aan duurzaamheidswetgeving Europa overspoeld. De duurzaamheidswetgeving heeft impact op de gehele waardeketen van investeringen, van ondernemingen die kapitaal vragen tot investeerders die deze ondernemingen financieren. Deze vloed aan regelgeving is in beweging gekomen doordat de Verenigde Naties in 2015 de Sustainable Development Goals (SDG’s) met de daarbij behorende ‘Agenda 2030 voor Duurzame Ontwikkeling’ hebben uitgebracht. [2] Kort daarna werd in Parijs het Klimaatakkoord ondertekend.[3] Beide gebeurtenissen hebben tot een keerpunt in het denken over klimaatverandering en duurzame ontwikkeling geleid.

De Europese Unie heeft de duurzame doelen die hieruit voortkomen omarmd en in 2018 een Actieplan ‘Duurzame Groei Financieren’ opgesteld om de financiering van deze duurzame transitie mogelijk te maken.[4] Hieruit zijn de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR)[5] en de Taxonomieverordening[6] voortgekomen, waarmee beoogd wordt investeringen in duurzame economische activiteiten te stimuleren.

Om uiting te geven aan de Duurzame Ontwikkelingsdoelen (SDG’s) uit Agenda 2030 en het Klimaatakkoord van Parijs werd in 2019 de Europese Green Deal gepresenteerd.[7] De Green Deal bestaat uit een pakket aan beleidsinitiatieven dat de Europese Unie moet helpen een duurzame transitie door te maken met als einddoel om in 2050 klimaatneutraal te zijn. In de Green Deal werd een herziening van niet-financiële rapportage toegezegd die betrouwbare en onderling vergelijkbare duurzaamheidsinformatie tot gevolg moest hebben. De Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) is tot stand gebracht om aan deze doelen te beantwoorden.[8]

Dit artikel geeft inzicht in de overeenkomsten, verschillen en samenhang tussen de SFDR, de CSRD en de Taxonomieverordening. Deze regelingen zijn niet gelijktijdig ingevoerd, waardoor praktische problemen ontstaan voor ondernemingen die duurzaamheidsrapportages moeten publiceren. Het artikel geeft daarnaast inzicht in welke data vergaard moet worden en hoe met deze data moet worden omgegaan in het kader van informatieverschaffing, beleid, publiciteit, rapportages en IT-systemen. Het succes van de duurzaamheidsregelgeving hangt af van hoe de CSRD, de SFDR en de Taxonomieverordening met elkaar zijn vervlochten. Enkel een koord uit drie strengen gevlochten is krachtig genoeg om effectieve toepassing van deze duurzaamheidswetgeving te garanderen.

In deze bijdrage geven wij allereerst een overzicht van de rapportageverplichtingen voor grote ondernemingen en beursgenoteerd mkb op grond van de CSRD (par. 2.1) en voor financiëlemarktdeelnemers en financieel adviseurs op grond van de SFDR (par. 2.2). Vervolgens bespreken wij de Taxonomieverordening (par. 2.3). De bespreking van het juridisch kader wordt, mede doordat deze regelgeving in eerdere uitgaven van Ondernemingsrecht ruimschoots aan bod is gekomen, beperkt tot het geven van een basisbegrip met oog op de volgende paragrafen. De overeenkomsten, verschillen en samenhang tussen de genoemde regelingen komen aan bod in par. 3. Daarna behandelen wij de praktische implicaties voor dataverzameling van de SFDR en de CSRD (par. 4). Als laatste gaan wij kort in op de risico’s, toezicht en handhaving als gevolg van het niet voldoen aan de genoemde regelgeving (par. 5).

2. Juridisch kader: CSRD, SFDR en Taxonomieverordening

2.1 Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD)

Sinds 2017 moeten in de Europese Unie circa 11.700 grote Organisaties van Openbaar Belang (OOB’s) [9] op grond van de Non-Financial Reporting Directive (NFRD)[10] een niet-financiële verklaring openbaar maken. Op 5 januari 2023 werd de CSRD van kracht, die onder meer de Europese Jaarrekeningenrichtlijn[11] wijzigt en de NFRD vervangt. De CSRD breidt het toepassingsbereik van de NFRD aanzienlijk uit naar grofweg alle grote ondernemingen en beursgenoteerde middelgrote en kleine ondernemingen.[12] Niet-beursgenoteerde midden- en kleinbedrijven (mkb) zijn niet in scope, maar zullen vanuit de toeleveringsketen van een CSRD-plichtige onderneming data moeten aanleveren. Vanaf boekjaar 2024 geldt de CSRD voor de ondernemingen die nu al moeten rapporteren op basis van de NFRD. Daarna volgen vanaf boekjaar 2025 de grote ondernemingen en vanaf boekjaar 2026 de beursgenoteerde middelgrote en kleine ondernemingen.[13] In totaal zullen circa 50.000 ondernemingen in de Europese Unie op grond van de CSRD duurzaamheidsinformatie in het bestuursverslag moeten opnemen.[14] Daarnaast moet de duurzaamheidsrapportage machine readable zijn en in het naar verwachting in 2024 operationele European Single Access Point (ESAP) worden gepubliceerd.

2.1.1 Rapportagestandaarden ESRS

De European Financial Reporting Advisory Group (EFRAG) heeft in november 2022 als voorstel aan de Europese Commissie de CSRD uitgewerkt in rapportagestandaarden, de zogeheten European Sustainability Reporting Standards (ESRS).[15] Deze standaarden zijn onderverdeeld in twee ‘ cross-cutting standards’ (ESRS 1 en 2) waarin algemene eisen en algemene openbaarmakingen worden geregeld. Daarnaast zijn er tien ‘ topical standards’, waarin ESG-onderwerpen zijn uitgewerkt. Op 9 juni 2023 heeft de Europese Commissie de op diverse punten aangepaste draft ESRS gepubliceerd, ter voorbereiding op de vaststelling en omzetting van de ESRS in EU-wetgeving.[16] De Europese Commissie heeft met de wijzigingen vooral een lastenverlichting voor ondernemingen voor ogen gehad. Een van de wijzigingen betreft de reductie van het aantal verplichte onderwerpen waarover de onderneming moet rapporteren. Zo hoeven ondernemingen niet meer verplicht te rapporteren over (i) E1 ‘ climate change’; (ii) datapunten die voortvloeien uit andere Europese wetgeving (zoals de SFDR); en (iii) ESRS S1 ‘ own workforce’ (S1-1 tot en met S1-9), voor zover het een onderneming met 250 of meer werknemers betreft. Ondernemingen moeten nu enkel verplicht rapporteren over ESRS 2 ‘ general disclosures’. Met deze lastenverlichting wordt de indruk gewekt dat het onderwerp klimaatverandering niet per definitie materieel is, terwijl het in de praktijk voor ondernemingen juist lastig zal zijn te onderbouwen waarom het onderwerp voor hen niet materieel is. Zo lijkt deze lastenverlichting voor sommige onderwerpen vooral een wassen neus te zijn.[17]

2.1.2 Dubbele materialiteitsbeoordeling

Op basis van de door de onderneming uit te voeren dubbele materialiteitsbeoordeling wordt bepaald over welke andere onderwerpen uit de ESRS moet worden gerapporteerd. Dubbele materialiteit gaat over de twee perspectieven waaruit naar de interactie tussen duurzaamheidskwesties en de onderneming wordt gekeken: impactmaterialiteit (impact, vanuit het ‘ inside-out perspective’) en financiële materialiteit (risico’s en kansen, vanuit het ‘ outside-in perspective’). De uitkomst van deze dubbele materialiteitsbeoordeling laat zien welke onderwerpen uit de ‘ topical standards’ het meest relevant (materieel) zijn voor de onderneming en waarover aan de hand van bijbehorende Disclosure Requirements en datapoints moet worden gerapporteerd. De uitkomsten van de materialiteitsbeoordeling moeten gebruikt worden om de strategie van de onderneming vorm te geven. Om tot strategie te komen is samenwerking nodig binnen de onderneming. De grootste uitdaging hieromtrent is het verzamelen van de juiste data (zie par. 4).

2.2 Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR)

De SFDR richt zich op financiëlemarktdeelnemers met een financieel product en financieel adviseurs met drie of meer werknemers. Financiëlemarktdeelnemers zijn onder andere kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, vermogensbeheerders, beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (abi’s, met inbegrip van abi-light beheerders[18]), pensioenfondsen en levensverzekeraars. Onder een financieel product worden onder andere pensioenregelingen, verzekeringen en beleggingsfondsen geschaard. De SFDR, die op 10 maart 2021 van toepassing is geworden, legt op zowel entiteitsniveau als productniveau rapportageverplichtingen op. Deze rapportageverplichtingen zijn uitgewerkt in de Regulatory Technical Standards (RTS), die vanaf 1 januari 2023 van toepassing zijn geworden.[19]

2.2.1 Van grijs naar lichtgroen

De SFDR maakt onderscheid tussen een art. 6- (grijs), art. 8- (lichtgroen) en een art. 9- (donkergroen) product. In de praktijk zijn financiëlemarktdeelnemers vooral geïnteresseerd in de vraag ‘hoe kom ik van grijs naar lichtgroen?’. [20] Het nemen van de stap van grijs naar lichtgroen is eenvoudiger dan het wagen van de sprong naar het veeleisende donkergroen. Een lichtgroene strategie kan bijvoorbeeld woning- en kantorenbeleggers helpen in de aan- en verkoop. Zo kan meerwaarde worden gecreëerd door een vastgoedobject, dat onderdeel uitmaakt van een financieel product, ‘grijs’ in te kopen om het daarna te verduurzamen. In de SFDR zijn vier tinten lichtgroen te onderscheiden:[21]

1) De eerste categorie is het promoten van ecologische en/of sociale kenmerken. Dit is een dermate ruime definitie dat vrijwel alles wat gerelateerd is aan duurzaamheid daarin past. Doordat drempelwaarden ontbreken, kan een verschil ontstaan tussen verwachtingen van beleggers en de mate van duurzaamheid van een dergelijk product, wat juist greenwashing in de hand kan werken. De kenmerken die worden gepromoot moeten echter wel blijken uit het beleggingsbeleid en de ondernemingen waarin is belegd moeten praktijken van goed bestuur volgen.

2) De tweede categorie ziet op een product dat naast het promoten van ecologische en/of sociale kenmerken ook duurzame beleggingen doet. Een dergelijk product is ‘groener’ dan een fonds dat slechts duurzaamheidskenmerken promoot. De tweede categorie valt uiteen in drie subcategorieën:

i) Duurzame beleggingen met een milieudoelstelling die Taxonomy aligned zijn. Hiervoor moet worden voldaan aan een strakke en veeleisende definitie uit de Taxonomieverordening. Zie hierover meer in par. 1.3.

ii) Duurzame beleggingen met een milieudoelstelling die op de SFDR zijn afgestemd.[22] Een belegging mag geen ernstige afbreuk doen aan andere milieu- of sociale doelstellingen en de onderneming waarin is belegd moet praktijken op het gebied van goed bestuur volgen. ‘Geen ernstige afbreuk doen’ wordt verder ingevuld op basis van de PAI-indicatoren, maar door het ontbreken van een vastomlijnde ondergrens is de definitie van de SFDR ruimer dan die van de Taxonomieverordening.

iii) Duurzame beleggingen met een sociale doelstelling die op de SFDR zijn afgestemd.

Het promoten van sociale duurzaamheid maakt een product dus al lichtgroen. Hoewel een sociale Taxonomie in de maak is, zijn er op dit moment nog weinig kaders voor sociale duurzaamheid beschikbaar. Zo promoot Bouwinvest met haar woningfonds leefbaar, betaalbaar, passend en inclusief wonen voor de doelgroep voor wie zij bouwt. Verder kan gedacht worden aan het bestrijden van eenzaamheid in woonwijken of de bevordering van integratie door buurthuizen of sportscholen.

2.3 Taxonomieverordening

De Taxonomieverordening (TR) werkt als een classificatiesysteem en stelt criteria vast om uit te maken of een economische activiteit als ecologisch duurzaam kan worden aangemerkt. Deze criteria hebben betrekking op zes milieudoelstellingen die in art. 9 TR zijn uitgewerkt, te weten (i) klimaatmitigatie en (ii) klimaatadaptatie; (iii) duurzaam gebruik en bescherming van water en mariene hulpbronnen; (iv) de transitie naar een circulaire economie; (v) de preventie en bestrijding van vervuiling en verontreiniging; en (vi) de bescherming en het herstel van biodiversiteit en ecosystemen.

Op grond van art. 3 TR kunnen alleen economische activiteiten als ecologisch duurzaam worden aangemerkt indien die activiteiten: (i) substantieel bijdragen aan een of meer van de milieudoelstellingen; (ii) geen ernstige afbreuk doen aan alle andere milieudoelstellingen; (iii) worden verricht met inachtneming van de vastgestelde sociale minimumgaranties; en (iv) voldoen aan de technische screeningcriteria. Bij het ter drukke gaan van dit artikel zijn alleen de technische screeningcriteria van de eerste twee milieudoelstellingen (mitigatie en adaptatie) beschikbaar.[23] Op 13 juni 2023 is de ontwerptekst met de technische screeningcriteria voor de overige milieudoelstellingen door de Europese Commissie goedgekeurd, welke later dit jaar zal worden gepubliceerd.

Er zijn in deze verordening bijvoorbeeld vier (economische) activiteiten voor vastgoed uitgewerkt, namelijk: (i) de ‘bouw van nieuwe gebouwen’; (ii) ‘renovatie van bestaande gebouwen’; (iii) ‘installatie en beheer van energie-gerelateerde infrastructuur’; en (iv) de ‘aankoop en eigendom van gebouwen’. Voor het gemak laten wij categorie (iii) hier buiten beschouwing. Voor de milieudoelstelling ‘mitigatie van klimaatverandering’ gelden de volgende eisen:

(i) Voor de ‘bouw van nieuwe gebouwen’ is vereist dat de primaire energievraag van het gebouw ten minste 10% onder de drempel voor energiezuinige gebouwen ligt. Wat een ‘energiezuinig gebouw’ is wordt bepaald aan de hand van de norm voor Bijna Energie Neutrale Gebouwen (BENG-norm).[24]

(ii) Op het gebied van ‘renovatie van bestaande gebouwen’ moet een grote verbouwing of renovatie leiden tot een verlaging van minstens 30% van de primaire energievraag. Bij een ingrijpende renovatie moet voldaan worden aan de eisen betreffende de energieprestaties van gebouwen.[25]

(iv) Voor ‘aankoop en eigendom van gebouwen’ geldt dat als het gebouw ‘gebouwd is voor 31 december 2020’, het gebouw ten minste energielabel A moet hebben. Voor het bepalen van hetmoment wanneer het gebouw gebouwd is, is de datum leidend waarop de bouwvergunning is aangevraagd. Voor gebouwen gebouwd ná 31 december 2020 geldt de eis dat het gebouw moet voldoen aan de criteria voor ‘bouw van nieuwe gebouwen’, kortom BENG-10%.

Het afgestemd zijn op de Taxonomieverordening heeft in dit geval voor vastgoed het voordeel dat banken en investeerders dit waarderen met een lager risicoprofiel en gunstigere financieringsvoorwaarden. Banken moeten immers zelf ook rapporteren over het duurzaamheidspercentage van hun portefeuille (zie par. 3.3). Zij zullen daarvoor bijvoorbeeld moeten aantonen in hoeverre zij op de Taxonomieverordening afgestemde activiteiten financieren. Vanuit de praktijk signaleren wij ook risico’s. Er zijn namelijk organisaties in de vastgoedsector die een eigen interpretatie van Taxonomie-alignment geven die niet geheel de juridische werkelijkheid dekt. Hierdoor ontstaat verwarring en wordt de markt verkeerd geïnformeerd. Zo hanteert de Dutch Green Building Council (DGBC) ten opzichte van de Taxonomieverordening andere definities en grootheden in het BREEAM-NL In-Use V6, terwijl gesuggereerd wordt hiermee volledig op de Taxonomieverordening te zijn afgestemd. Het is dan ook van belang dat ondernemingen de eisen uit de Taxonomieverordening aanhouden en het juiste advies inwinnen.

3. Overeenkomsten, verschillen en samenhang Taxonomieverordening, CSRD en SFDR

3.1 Overeenkomsten en verschillen tussen Taxonomieverordening, CSRD en SFDR

De behandelde regelgeving kent overeenkomsten en verschillen. De regelingen zijn gericht op het vergroten van de transparantie omtrent duurzaamheid, waardoor belanghebbenden beter afgewogen beslissingen kunnen nemen. Zowel de SFDR als de Taxonomieverordening zijn beide verordeningen en hebben directe werking in de gehele Europese Unie. De CSRD is een richtlijn en zal moeten worden omgezet naar nationaal recht. Waar de SFDR ziet op de financiëledienstensector, heeft de CSRD betrekking op een breder scala aan bedrijven en gaat zij verder dan alleen financiële instellingen. Ook legt de CSRD uitgebreidere rapportageverplichtingen op dan de SFDR. Voor de SFDR moet duurzaamheidsinformatie op de website, in precontractuele informatie en periodieke verslagen worden gepubliceerd. Voor de CSRD dient deze informatie in het bestuursverslag en in het ESAP opgenomen te worden.

In zowel de CSRD als de SFDR wordt gebruikgemaakt van het ‘dubbele materialiteitsprincipe’, zij het expliciet in het geval van de CSRD en impliciet in het geval van de SFDR. De SFDR en de CSRD hebben verder betrekking op alle aspecten van duurzaamheid, terwijl de Taxonomieverordening nu nog enkel ziet op de ecologische duurzaamheid. De Taxonomieverordening heeft een beperkt aantal van zes ecologische doelstellingen, terwijl art. 2 punt 17 SFDR een ongelimiteerd aantal ecologische en sociale doelstellingen omvat. In de besproken wetgeving zit ook een verschil in perspectief op de dataverzameling. Voor wat betreft het eerder gegeven voorbeeld van vastgoed ziet de dataverzameling van de Taxonomieverordening op het pand zelf, voor de CSRD en de SFDR gaat het om het gebruik van het pand. De CSRD beziet dat vervolgens vanuit het perspectief van de eigen bedrijfsvoering, terwijl de SFDR dat ziet vanuit het oogpunt van ondernemingen waarin is belegd.

3.2 Taxonomieverordening als ruggengraat voor duurzaamheidswetgeving

De Taxonomieverordening speelt een cruciale rol in de Europese duurzaamheidswetgeving. Door het classificatiesysteem en de rapportageverplichtingen van art. 5 en 8 TR worden respectievelijk de SFDR en de CSRD aan deze verordening verbonden. Hieruit wordt de samenhang tussen deze regelingen zichtbaar. De Taxonomieverordening kan daardoor als de ruggengraat van de Europese duurzaamheidswetgeving worden gezien.

3.3 Samenhang CSRD en Taxonomieverordening

Art. 8 TR legt aan ondernemingen die reeds aan de NFRD en later aan de CSRD onderworpen zijn de verplichting op om te rapporteren over hoe en in welke mate hun bedrijfsactiviteiten zijn afgestemd op de Taxonomie. Voor niet-financiële ondernemingen geldt op grond van art. 8 lid 2 TR dat zij met drie kritische

prestatie-indicatoren (KPI’s) moeten rapporteren welk deel van hun omzet, kapitaaluitgaven (CapEx) en operationele uitgaven (OpEx) ecologisch duurzaam is. Deze KPI’s meten de mate van duurzaamheid van de economische activiteiten. Zo laat de omzet de huidige situatie zien voor wat betreft activiteiten die Taxonomy- aligned zijn en geven de CapEx en OpEx een vooruitblik op plannen om bedrijfsactiviteiten (verder) te verduurzamen. Ook financiële ondernemingen, zoals kredietinstellingen, vermogensbeheerders, beleggingsondernemingen en verzekerings- en herverzekeringsondernemingen, moeten voldoen aan deze rapportageverplichting. De eerder genoemde KPI’s zijn echter niet relevant voor de beoordeling van de ecologische duurzaamheid van financiële activiteiten, zoals kredietverlening, beleggen en verzekeren. Inmiddels zijn ook KPI’s voor financiële ondernemingen vastgesteld.[26] De belangrijkste KPI voor kredietinstellingen is het aandeel groene activa (groeneactivaratio, ook wel Green Asset Ratio, GAR, genoemd). Deze KPI geeft het aandeel weer van Taxonomy-aligned beleggingen of financieringen (teller) ten opzichte van de totale beleggingen of financieringen (noemer). Ondernemingen die niet verplicht zijn om op grond van de CSRD duurzaamheidsinformatie te publiceren, worden echter uitgesloten van de teller van de GAR van financiële ondernemingen, wat een lagere uitkomst oplevert.[27] Dit kan een uitdaging zijn voor bijvoorbeeld ontwikkelingsbanken die duurzaamheidsprojecten financieren in markten buiten Europa. Hierdoor kunnen duurzaamheidsambities minder groen uit de verf komen.

3.4 Samenhang SFDR en Taxonomieverordening

Financiëlemarktdeelnemers moeten op grond van art. 5 en 6 TR in de periodieke verslagen rapporteren over de mate waarin hun lichtgroene en donkergroene producten Taxonomy-aligned zijn. Zo kan bepaald worden hoe en in welke mate de activiteiten die zij met hun financiële producten financieren aangemerkt kunnen worden als ecologisch duurzaam. Daarnaast moeten grijze en lichtgroene producten die niet Taxonomy- aligned zijn op basis van respectievelijk art. 7 en 6 TR verplicht specifieke zinnen in de precontractuele informatie opnemen. Daarin moet onder andere worden aangegeven dat de onderliggende beleggingen (van het resterende deel) van het financiële product geen rekening houden met de EU-criteria voor ecologisch duurzame economische activiteiten. Financiëlemarktdeelnemers zijn afhankelijk van de informatie die wordt verstrekt door de ondernemingen waarin is belegd en maken gebruik van de Taxonomierapportages van ondernemingen die onderworpen zijn aan de NFRD en later aan de CSRD. Wanneer deze informatie niet beschikbaar is, mogen financiëlemarktdeelnemers voor alle andere ondernemingen gebruikmaken van gelijkwaardige informatie die rechtstreeks verkregen is van de onderneming waarin is belegd of van derde-aanbieders.[28]

4. Praktische implicaties voor dataverzameling SFDR en CSRD

De duurzaamheidswetgeving heeft invloed op alle gelederen van de onderneming. Voordat gerapporteerd kan worden over de duurzaamheidsprestaties van een onderneming zal een duidelijke ESG-strategie moeten worden opgesteld. De strategie moet vervolgens in intern beleid worden vastgelegd. Voor het verzamelen van data is het nodig om te weten waarover data verzameld moet worden en waar het vandaan moet worden gehaald. Ondernemingen zullen aanzienlijke organisatorische wijzigingen moeten doorvoeren en investeringen moeten doen in hun informatiesystemen, risicobeheersings- en controlesystemen om aan de duurzaamheidswetgeving te kunnen voldoen.[29]

Een van de uitdagingen waarmee financiëlemarktdeelnemers worden geconfronteerd, is de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van data van de ondernemingen waarin is belegd. Dit komt doordat niet alle bedrijven verplicht zijn om gegevens openbaar te maken en de beschikbare data niet altijd voldoet aan de vereisten van de SFDR. In de vastgoedpraktijk worden bijvoorbeeld niet-financiële benchmarks als de Carbon Risk Real Estate Monitor (CRREM) en de Global Real Estate Sustainability Benchmark (GRESB) gebruikt om de vermindering van broeikasgasemissies inzichtelijk te maken. Het probleem dat zich hier voordoet is dat bijvoorbeeld CRREM als meetinstrument uitgaat van een CO2-berekening in plaats van de door de RTS als uitgangspunt genomen voorgeschreven broeikasgasberekening van het internationaal erkende GHG-protocol. Een onderneming die gebruikmaakt van CRREM heeft daarmee slechts circa 40% van de door de RTS vereiste data.

De CSRD biedt een oplossing voor de financiëlemarktdeelnemer. Er is namelijk gekozen om waar mogelijk de RTS-PAI-indicatoren rechtstreeks op te nemen in de ESRS. Waar dat niet mogelijk was, is gezorgd dat de informatie die de financiëlemarktdeelnemers nodig hebben voor hun eigen rapportageverplichtingen, gemakkelijk herkenbaar en vindbaar is in de rapportagevereisten van de ESRS. Hiermee worden onevenredige inspanningen en kosten voorkomen. Praktisch gezien komt het erop neer dat de data die een onderneming rapporteert op basis van de CSRD gebruikt kan worden als input voor het PAI-statement. Met oog op de informatiebehoefte aan de zijde van de financiëlemarktdeelnemer kan het een praktisch voordeel opleveren om te investeren in ondernemingen die zelf op grond van de CSRD moeten rapporteren. Daar valt echter wel een kanttekening bij te plaatsen. Waar in het voorstel van de EFRAG de datapunten die benodigd waren voor de SFDR verplicht als materieel werden beschouwd voor CSRD-plichtige ondernemingen, heeft de Europese Commissie in de draft ESRS van 9 juni 2023 gekozen dit onderdeel afhankelijk te maken van de dubbele materialiteitsbeoordeling. In de praktijk kan het dus voorkomen dat een onderneming een duurzaamheidsrapportage op grond van de CSRD publiceert die niet in de informatiebehoefte van de financiëlemarktdeelnemer voorziet.

Waar de CSRD-data de input kan zijn voor het PAI-statement van de financiëlemarktdeelnemer, daar geldt hetzelfde principe voor de rapportages op basis van art. 5 en 8 TR. De output uit de Taxonomierapportage van niet-financiële ondernemingen vormt de basis voor de berekening die financiëlemarktdeelnemers voor hun eigen Taxonomierapportage moeten maken. Financiëlemarktdeelnemers zijn dus afhankelijk van de informatie die door niet-financiële ondernemingen moet worden verstrekt. In de praktijk betekent het echter dat financiëlemarktdeelnemers moeten rapporteren over hun eigen Taxonomy-alignment voordat de gegevens van de onderliggende niet-financiële ondernemingen beschikbaar zijn. Dat komt doordat financiëlemarktdeelnemers nu al op basis van de SFDR/RTS moeten rapporteren en de CSRD pas vanaf 2024 van toepassing wordt. Hetzelfde geldt voor de CSRD-data die vereist is als input voor het PAI-statement van de financiëlemarktdeelnemer. Het had vanuit dit oogpunt voor de hand gelegen als de CSRD eerder dan de SFDR zou zijn ingevoerd.

Ondernemingen zullen initiatieven moeten ontplooien om partners uit de waardeketen (CSRD) of portfolio- ondernemingen (SFDR) te bewegen om juiste, volledige en betrouwbare data aan te laten leveren. Zo zal data over broeikasgasemissies moeten worden verzameld. De bronnen van broeikasgasemissie worden ingedeeld in drie categorieën: Scope 1, 2 en 3. De emissies uit Scope 3 dragen verreweg het meeste bij aan de totale uitstoot van broeikasgassen, terwijl de beschikbaarheid en betrouwbaarheid van data in deze categorie de grootste uitdaging vormen.[30] Scope 3 gaat over de indirecte emissies in de waardeketen, zowel upstream als downstream. Een goed begin kan zijn om de leveranciers en klanten met de grootste emissies te identificeren om vervolgens met hen samen te werken om de vereiste data te verzamelen. Daarnaast is het behulpzaam om dataclausules op te laten nemen in de contracten met ketenpartners of portfolio-ondernemingen, om op die manier de juiste data te ontsluiten.

Doordat CSRD-plichtige ondernemingen hun duurzaamheidsrapportages, met inbegrip van de rapportage op basis van art. 8 TR, moeten publiceren in het European Single Access Point (ESAP), zal het ESAP een database worden met CSRD- en Taxonomiedata. Het ESAP is een centraal EU-toegangspunt voor bedrijfsinformatie dat naar verwachting tegen 2024 operationeel zal zijn. De duurzaamheidsinformatie zal daarvoor in digitaal formaat (XHTML-format)[31] moeten worden aangeleverd, waarbij de duurzaamheidsrapportering gemarkeerd (getagd) moet worden met behulp van Inline eXtensible Business Reporting Language-technologie (XBRL). Hierdoor kan de informatie automatisch worden gelezen en verwerkt.

5. Risico’s, toezicht en handhaving

Het doel van de duurzaamheidswetgeving is om transparantie over de duurzaamheidsprestaties van ondernemingen te bevorderen. Op die manier wordt de heroriëntatie van kapitaal naar een duurzame economie gestimuleerd. Feit is dat ondernemingen met een kwalitatief hoogwaardige duurzaamheidsrapportage hun toegang tot kapitaal kunnen bevorderen.[32] Verder helpt het ondernemingen om de eigen risico’s en kansen in verband met duurzaamheidskwesties goed in kaart te hebben, wat hun reputatie kan verbeteren. Bovendien kunnen ondernemingen die actief en uitgebreid rapporteren zich onderscheiden van concurrenten en daarmee concurrentievoordeel behalen. Er zijn echter ook nadelen en risico’s verbonden aan het niet of niet afdoende rapporteren. Te denken valt aan door de (financieel) toezichthouder op te leggen boetes, een accountant die geen goedkeurende verklaring afgeeft en/of banken die besluiten geen of minder gunstige financieringen te verstrekken. Daarnaast kan het consequenties hebben voor het aanvragen van vergunningen en subsidies bij gemeenten en provincies. Verder kunnen talentvolle potentiële werknemers die duurzaamheid hoog in het vaandel hebben ervoor kiezen elders aan de slag te gaan en kan een onderneming consumenten verliezen wanneer er te weinig aandacht aan duurzaamheid wordt geschonken. Bovendien wordt duurzaamheid ook steeds meer het terrein voor climate change litigation, een onderwerp dat een bespreking in een afzonderlijk artikel verdient. Het moge duidelijk zijn dat handhaving niet alleen van bovenaf, maar ook zeker van onderaf zal plaatsvinden. Voor wat betreft de publiekrechtelijke handhaving is de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aangewezen als de autoriteit die toeziet op de naleving van de SFDR en de Taxonomieverordening. De grondslag van die bevoegdheid is vervat in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het daarop steunende Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. Overtredingen worden gerangschikt in de tweede categorie, wat betekent dat boetes opgelegd kunnen worden met een basisbedrag van 500.000 euro tot een maximumbedrag van 1 miljoen euro. Onder omstandigheden kan het maximumbedrag zelfs oplopen tot 5 miljoen euro.[33]

De AFM zal tevens belast worden met het toezicht op de naleving van de CSRD. De grondslag hiervoor vormt de Wet toezicht financiële verslaggeving (Wtfv). Het verslaggevingstoezicht van de Wtfv heeft echter een civielrechtelijke basis en wijkt daarmee af van andere toezichtterreinen, die een bestuursrechtelijke basis hebben. Dat betekent dat de AFM nog niet over alle reguliere onderzoeksbevoegdheden kan beschikken. Zo kan de AFM bij toezicht op duurzaamheidsrapportages op grond van de CSRD nog niet zelfstandig bepaalde onderzoeksbevoegdheden inzetten en/of zelfstandig boetes opleggen. Onder de huidige omstandigheden zal de AFM in het uiterste geval de Ondernemingskamer moeten vragen op te treden wanneer nader onderzoek of correctie in de duurzaamheidsverslaggeving noodzakelijk wordt geacht en de onderneming niet wenst mee te werken. Het is aan de wetgever om effectief en efficiënt toezicht op de CSRD te kunnen garanderen.

De duurzaamheidsinformatie uit hoofde van de CSRD moet in het bestuursverslag worden opgenomen. Dat levert risico’s op voor de onderneming. De duurzaamheidsinformatie moet gecontroleerd worden door een external assurance provider. Het is aan de lidstaten om te bepalen of er een independent assurance service provider zal komen of dat deze taak bij een accountantsorganisatie zal liggen.[34] Het is duidelijk dat daarmee niet alleen van ondernemingen veel wordt verwacht, maar dat ook accountants zich een geheel nieuw werkveld eigen moeten maken. In eerste instantie zal een beperkte mate van zekerheid (‘ limited assurance’) verkregen moeten worden, wat in de toekomst mogelijk uitgebreid wordt naar het niveau van redelijke zekerheid (‘ reasonable assurance’). Hiervoor is het nodig dat de Europese Commissie gemeenschappelijke standaarden voor assurance uitvaardigt, wat naar verwachting op 1 oktober 2028 zal gebeuren. Het niet rapporteren of het niet volledig rapporteren kan ervoor zorgen dat de accountant zich onthoudt van het afgeven van een goedkeurende verklaring, wat verstrekkende gevolgen kan hebben. Een oordeelonthoudende verklaring kan een negatieve financiële impact hebben op het vertrouwen dat in de onderneming wordt gesteld. Zo kunnen banken leningen opeisen of een hogere rente rekenen op door hen verstrekte leningen. Ook zal het lastiger worden om kapitaal aan te trekken. Er zijn dus nogal wat risico’s verbonden aan het niet of niet volledig rapporteren van duurzaamheidsinformatie.

6. Slot

De CSRD, de SFDR en de Taxonomieverordening staan niet op zichzelf, maar zijn bedoeld om elkaar aan te vullen en met elkaar vervlochten te zijn. Op deze manier worden onevenredige inspanningen en kosten voorkomen. De praktijk is echter weerbarstiger. Financiëlemarktdeelnemers moesten al op 30 juni 2023 hun eerste PAI-statement publiceren en hadden daarvoor data nodig van ondernemingen waarin is belegd. Hoewel de CSRD in deze informatiebehoefte voorziet, zal deze regeling pas vanaf 2024 van toepassing worden. In die zin was het voor financiëlemarktdeelnemers wenselijker geweest als de SFDR als de hekkensluiter geïmplementeerd zou worden. Hoewel de duurzaamheidswetgeving in theorie bestaat uit een koord met drie strengen is het in die zin praktisch nog niet geheel vervlochten.

Op korte termijn zullen ondernemingen dan ook moeten roeien met de riemen die ze hebben. Het proces om tot een duurzaamheidsrapportage te komen is geen sinecure. Ondernemingen zullen grote stappen moeten zetten om tijdig te kunnen rapporteren. Grote ondernemingen moeten vanaf 2024 data gaan verzamelen om in 2025 aan hun CSRD-verplichtingen te kunnen voldoen. Het hele proces vraagt om afstemming en samenwerking tussen diverse afdelingen in de onderneming en met partners uit de waardeketen. Juridische ondersteuning is onontbeerlijk, evenals een interdisciplinaire aanpak. Bovendien is er sprake van een dynamisch proces, omdat het rapporteren een jaarlijks terugkomend fenomeen is en verbeteringen moeten worden doorgevoerd.

Het opstellen en publiceren van de eerste rapportages zal, met oog op de risico’s en handhaving bij niet of niet volledig voldoen, voor ondernemingen aanvoelen als koorddansen tussen ideaal en realiteit. De grootste risico’s zien op door de (financieel) toezichthouder op te leggen boetes, een accountant die geen goedkeurende verklaring afgeeft en/of banken die besluiten geen of minder gunstige financieringen te verstrekken. Klimaatverandering zal ook steeds meer onderwerp worden voor juridische geschillen. Van juristen zal worden gevraagd om zich op onontgonnen terrein te begeven. De tijd dringt voor mens en milieu en biedt kansen voor nieuwe gezichtspunten en vaardigheden.

Voetnoten [1] Mr. A.A. (Alexandra) Jurgens-Boot (advocaat) en mr. T.B. (Timo) Wisse (jurist) zijn werkzaam bij Boot Advocaten in Amsterdam. [2] Verenigde Naties, ‘Transforming our world: the 2030 Agenda for Sustainable Development’, A/RES/70/1, 2015. [3] Zie de in december 2015 overeengekomen conclusies op http://unfccc.int/paris_agreement/items/9485.php.

[4] Europese Commissie, ‘ Actieplan: Duurzame Groei Financieren’, COM(2018) 97 final, Brussel, 2018.

[5] Verordening (EU) 2019/2088.

[6] Verordening (EU) 2020/852.

[7] Europese Commissie, ‘ Communication from the Commission - The European Green Deal’, COM(2019) 640, 2019. [8] Richtlijn (EU) 2022/2464 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022 tot wijziging van Verordening (EU) nr. 537/2014, Richtlijn 2004/109/EG, Richtlijn 2006/43/EG en Richtlijn 2013/34/EU, met betrekking tot duurzaamheidsrapportering door ondernemingen (PbEU 2022, L 322). [9] Grote OOB’s zijn beursgenoteerde ondernemingen, alsmede niet-beursgenoteerde banken en (bepaalde) verzekeraars met een gemiddeld aantal werknemers van meer dan 500 over het boekjaar, en daarnaast of een netto-omzet van meer dan 40 miljoen euro of een balanstotaal van meer dan 20 miljoen euro. [10] Richtlijn 2014/95/EU.

[11] Richtlijn 2013/34/EU. [12] Ondernemingen die als ‘groot’ kwalificeren overschrijden ten minste twee van de drie groottecriteria: (i) een netto-omzet van 40 miljoen euro; (ii) een balanstotaal van 20 miljoen euro; (iii) een gemiddeld aantal werknemers van 250 over het boekjaar. [13] Beursgenoteerde middelgrote en kleine ondernemingen kunnen op basis van art. 19 bis lid 7 Richtlijn 2013/34/EU kiezen voor een opt-out tot het boekjaar van 2028, mits zij aangeven waarom de duurzaamheidsrapportering niet is verstrekt. [14] L.J.M. Baks, L.K van Dijk & J.B.S. Hijink, ‘Reuzenstappen op het terrein van duurzaamheidsverslaggeving: de Europese CSRD en oprichting van de ISSB’, Ondernemingsrecht 2022/36, par. 3.

[15] De draft ESRS van 22 november 2022 is te raadplegen op: https://efrag.org/lab6.

[16] De draft ESRS van 9 juni 2023 is te raadplegen op: https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13765-European-sustainability-reporting-standards-first-set_en. [17] L.K. van Dijk & J.B.S. Hijink, ‘Europese Commissie consulteert Europese standaarden voor duurzaamheidsverslaggeving (“ESRS”) - bijstelling van ambities onder het mom van lastenverlichting’,Ondernemingsrecht 2023/70. [18] Abi-light beheerders zijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen met een AFM-registratie op basis van art. 2:66a Wft. Zij hoeven geen vergunning te hebben.

[19] Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288.

[20] Dit blijkt o.a. uit: H. Bioy, B. Wang & A. Carabia, ‘SFDR Article 8 and Article 9 Funds: Q4 2022 in Review’, Morningstar Manager Research, 2023.

[21] Zoals uit de voorgeschreven templates van de RTS blijkt.

[22] Zie voor de definitie van ‘duurzame belegging’ art. 2 punt 17 Verordening (EU) 2019/2088.

[23] Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/2139.

[24] Art. 2 lid 2 Richtlijn 2010/31/EU.

[25] Richtlijn 2010/31/EU.

[26] Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/2178.

[27] Art. 7 lid 3 Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/2178.

[28] Art. 17 lid 2 punt b jo. overweging 35 Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288.

[29] L.K. van Dijk & J.B.S. Hijink, ‘Finalisering van de Europese CSRD: een mijlpaal voor

duurzaamheidsverslaggeving met grote impact op het ondernemingsrecht vanaf 2025’, Ondernemingsrecht 2022/87. [30] CSRD: geen tijd te verliezen! Verkenning toepassing nieuwe regelgeving duurzaamheid in jaarverslag (CSRD) bij beursgenoteerde ondernemingen en accountantsorganisaties (AFM-verkenning van 30 maart 2023), Amsterdam: AFM 2023. [31] Art. 3 Gedelegeerde Verordening (EU) 2019/815.

[32] Overweging 12 Richtlijn (EU) 2022/2464.

[33] Art. 1:81 Wft jo. art. 5 lid 1 Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten.

[34] Art. 2 punt 23 Richtlijn 2006/43/EG (na wijziging door Richtlijn (EU) 2022/2464).